中国知识产权法律变迁的基本面向

作者简介：吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授

中国知识产权法律与改革开放并肩前行。从20世纪80年代到90年代初，先后颁布了《商标法》(1982)、《专利法》(1984)、《著作权法》(1990)、《反不正当竞争法》(1993)等法律法规，建立了知识产权法律的基本框架。自21世纪以来，修订、完善法律规范，建构公共政策体系，倡导创新文化养成，中国知识产权法治建设出现新的局面。中国仅用了三十余年的时间走完了西方国家知识产权法律发展上百年的历程，其法治建设成就举世瞩目。时任世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作时指出，“在知识产权历史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。①从法律移植到法律生成的过程中，知识产权在中国出现本土性、时代性和国际性的诸多问题并产生相互冲突。中国知识产权法律变迁，首先是对外来制度进行“内化”和“吸收”，实现移植法律与本土国情的契合性；同时，致力于制度创新以推动创新发展，保持法律与时俱进的先进性；此外，积极融入经济全球化体制之中，遵循甚或推动国际保护规则的普适性。以上即是本土化、现代化和一体化的知识产权法律问题，也是知识产权与创新发展和国际贸易有关的重大国内、国际话题，有必要在中国语境下作出学术解读。综观中国知识产权法律变迁，无论是思想建构还是实践导向，都有别于“西方中心主义范式”和“国际主流学术思想”，而是在吸收世界法治文明成果的基础上注重本土理论创新和制度变革，逐步从移植、引进走向自立、创新，展现了本土化、现代化、一体化发展的基本面向。

一、知识产权法律本土化问题及其克服

法律移植是近现代各国特别是发展中国家知识产权立法活动的重要路径。对外国法制或国际规则的制度引进，需要立法者作出理性选择，但更需要整个社会进行制度吸收和文化改造，即在“法律本土化”运动中使外来法律在本土环境得以内化生成。不同时期的不同国家对知识产权制度的接纳，有着不同的历史背景、社会条件和环境构成。一些发达国家知识产权法律虽然也是“制度舶来品”，但实质上却是“法律变革和广义立法的一种表达方式”。②在法律制度的历史上，发达国家是知识产权法律最早的推行者，也是最大的受益者。对于发展中国家而言，知识产权立法及其变动往往受到外部压力的影响，而不完全是基于自身发展需求。因此，包括中国在内的发展中国家在法律移植时，必须进行本土改造，让外来的知识产权法律经过合理处理和嫁接，继而在本国被理解和消化，使其能融于本国社会运行机制和国民精神理念之中。外来法律和本土国情的契合性，即是法律本土化问题。

知识产权法律本土化目标，在于实现预期的法律效益和政策目标，避免出现“法律移植中的递减效应”。③这种递减效应的成因，既有法律价值理念、法律原则、法律规范内容等法律因素，也有经济技术水平、市场环境、文化环境等社会因素。中国知识产权法律本土化，存在着中国问题的特殊性：一是制度经验积累欠缺。一般而言，在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身发展状况和内生制度需求来移植法律是最为适宜的。在知识产权法制史上，发达国家根据本国的不同发展阶段的不同发展需要，曾对知识产权制度作出选择性安排，无论是保护对象、保护方式还是保护水平的相关立法，其法律变迁是长达数百年的渐进过程。而对发展中国家而言，知识产权法律移植的同时也是知识产权保护标准一体化的节点。在现代国际贸易体制中，所有国家都必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权，因而发展中国家已丧失了制度成长的必要准备期和过渡期。在缺乏制度理性沉淀和制度经验积累的情况下，知识产权法律移植有可能产生法律实施效益不足的“制度化风险”。④二是法律精神构造不足。知识产权文化既是一种具有“个人本位”“权利本位”的私法文化，也是一种“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的创新文化。法律本土化一个重要方面就是本土法律精神构造，即以法律文化为法律制度奠基。⑤发达国家知识产权法治经验表明，以私法精神作为法律制度构造的基础，从而达到私权理念与私法制度的高度契合。而发展中国家在法律移植之初，多数民众对知识产权法律的关注是松散的，且是出于自身利益的考量来作出反应，例如对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度以及存在的侵权复制品消费群体。这说明本土传统文化对外来法律往往缺乏认同，从而导致知识产权法律与现行社会的脱节或背离。在知识产权法律移植中，我们引进了制度规范、法治模式的“硬件”系统；但需同时植入制度经验、法律精神的“软件”系统，才能达致法律本土化的目标。

中国在知识产权法律移植并本土改造的过程中，并没有照搬照抄“西方中心主义范式”和简单沿袭“国际主流学术思想”，而是立足本国实际情况，能动地进行制度转化。专利法发展是整个知识产权制度变迁的缩影。1984年专利法，经过1993年、2000年、2008年三次修改，其立法和修法动因，既有中美知识产权谈判和加入世界贸易组织的外来压力，更有建立专利制度促进科技创新的内生动力。专利法渐次扩大授权范围、逐步简化授权流程、不断提高授权标准，表现了审慎、理智的立法立场。进入21世纪后，一方面利用国际公约的弹性条款和开放性条款，增列遗传资源来源披露制度、新规药品专利强制许可制度，在生物多样性、公共健康等领域进行立法突破；另一方面，将“提高创新能力”确定为立法宗旨，完善了专利运用和创新成果转化制度，表现了专利法服务创新发展战略的制度张力。总的来说，中国知识产权法律本土化改造，是以具有自身特色的思想认知为基础，以社会政策、环境和文化为支撑，其间既有先进思想指导，也有制度能动转化和法律精神再造。法律本土化是对世界法治文明的理性追求过程，也是本土法律理论和实践创新的自我实现过程。

进入新时代以来，习近平对知识产权问题发表了一系列重要讲话，将知识产权保护作为扩大对外开放的重大举措，从产权法律制度到营商政策环境两个方面阐述了知识产权保护的重要意义。在2018年4月10日博鳌亚洲论坛开幕式上，习近平发表主旨演讲，强调“加强知识产权保护”，既是“完善产权保护制度最重要的内容”，也是“提高中国经济竞争力最大的激励”；明确指出，知识产权是国际贸易和技术交流合作的法律秩序，中国坚定“保护在华外资企业合法知识产权”，同时“希望外国政府加强对中国知识产权的保护”。习近平重要讲话深刻阐述了知识产权法律的基本属性，鲜明表达了中国知识产权保护的基本立场，对新时代中国知识产权工作提出新的要求，是先进的理论指导和科学的实践引领。改革开放以来，中国知识产权法律本土化，以社会主义法治思想和新发展理念为理论基石，表现了中国自己的思想认识和实践导向。

1.法律属性认知。将知识资源私权化，强调私人权利、私权制度和私法精神的契合性、一致性，是西方国家知识产权法律的要义和主旨。在中国，对于知识产权本质属性和功能的概括和认识，具有本土自身的体验，诸如“知识财产”(法学)、“无形资产”(管理学)、“信息产权”(经济学)、“政策工具”(政策科学)、“世界贸易规则”(国际贸易学)等，⑥从不同学科对知识产权蕴意进行了多维解读。知识产权既是知识财产私有的权利形态，也是政府公共政策的制度选择，这是关于知识产权认识的基本范畴。“知识产权的多重属性是相互融合的”，⑦全面认识和把握知识产权的上述属性，对于知识产权制度的建构、运行和创新具有重要意义：将知识产权界定为私权，意味着知识产权与财产所有权处于同样的私权地位，为民事主体提供了获取财产的新方式；对知识产权作为政策工具的认识，有助于从政策科学层面考察知识产权战略实施和制度运行的效果。可以认为，知识产权法律赖以建构的基础，是知识产权的私权性。从科技革命到知识革命，不仅孕育了“知识——财富”的新财产观，也催生了新的产权形态即知识产权。知识产权是知识经济发展的产物，在立法层面表现为法律本土化的制度需求。同时也应看到，知识产权保护表现了强烈的国家利益本位和政策立场。国家利益本位是为国家主体存在和发展的有益需要，包括国家主体意义上的利益以及本土范围的产业利益、企业利益和社会成员利益；其政策立场是为私人产权制度中的价值目标取向，即通过知识产权促进知识创新，增加国民福祉。

2.法律价值目标塑造。法律理想的价值观选择和法律目标的现实化表现，是法律本土化运动的重要问题。在知识产权法律产生、发展和变革的过程中，有早期的“秩序优先”价值，也有现今的“正义优先”价值，这些都反映了不同时期不同国家知识产权法律的价值目标追求。发展中国家在知识产权本土化过程中，其法律价值实现往往存在诸多障碍，表现在观念意识层面、规范设计层面以及制度运行层面等。对于这些障碍性因素如果不予克服，将会导致法律价值实现不能，出现“制度失灵”问题。在中国的学术思想和立法实践中，知识产权法律被视为是价值理性和工具理性相统一的产物。从理性主义出发，知识产权法律价值主要是正义、效率和创新，概为立法者理性主义的法律追求。其中，正义价值是伦理理性，效率价值是经济理性，创新价值是科学理性。⑧中国知识产权法律本土化改造，深刻地体现了伦理、经济和科学的理性主义追求，即保障知识权利的正义秩序，发挥知识传播的效率功能，维系知识成果的创新活力。秉持上述法律价值目标，中国知识产权立法形成“保护专有权利”与“促进知识传播”的二元宗旨，既尊重和保护权利，但又合理限制权利，防止权利滥用，从而达到各方主体之间的利益平衡。基于理性主义认识所构建的正义、效率和创新的法价值体系，是知识产权法律建构与运行的重要思想基础。

3.法律运行机制构建。法律运行是指法律按照一定的意图和特有方式的运动状态，即从创制到实施再到实现的运动过程。⑨具言之，法律运行以法律创制为起点，以法律实施为主要节点，以法律目标实现为终点。知识产权运行作为法律运行的特殊形态，是一个立法、执法、司法、守法的法治动态过程；同时也是经济社会运行的发展状态，包括知识产权创造、运行、管理、保护和服务等各个环节。⑩在中国，知识产权是建设创新型国家的制度基础和法律保障，其运行机制既强调知识产权的法治状态，又注重知识产权的事业发展。从发展中大国到知识产权大国，法律本土化经验可概括为三个方面。

一是知识产权运行的战略引领。在现代国家的法律体系中，知识产权具有保护知识创新、促进产业发展的重要作用，以至于被称为“创新之法”和“产业之法”。构建知识产权运行机制，实现法治运行与社会运行的相互促进，并达致预期的制度目标，需要国家在战略层面作出总体安排和长远谋划，这即是包括法律实施、政策推进和文化养成的知识产权战略问题。知识产权战略就是通过规划、执行、评估等战略举措，谋求创新发展战略目标实现而采取的全局性、整体性规划和安排，这种战略是“总政策目标”的集中体现，在特定的历史时期始终具有较强的总括性和稳定性。(11)2008年《国家知识产权战略纲要》的颁布和实施，是中国知识产权制度建设最具时代意义和国际影响的一件大事，标志着知识产权运行在中国开始走向战略主动，知识产权法律本土化改造由此出现战略突破。国家战略的有效实施，使得知识产权法律与本土国情更加契合，并为中国发展以及与世界的合作带来新的发展能量。这一做法对发展中国家具有带动示范作用，对发达国家产生震动影响，受到国际社会的高度评价。世界知识产权组织总干事高锐认为，“中国将知识产权上升为国家战略，其经验值得其他国家特别是发展中国家学习。”(12)可以认为，知识产权战略以新发展理念为指导，深刻地展现了中国知识产权运行的发展方向。

二是知识产权运行的政策实施。中国知识产权政策发展，具有本土资源意义上的政策思想和政策主张，具有服务创新发展目标和配置法律规范的重要功能。公共政策是政府主体制定的关于公共事务管理的规范性文件，通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等构成的统一性、关联性的制度系统。在知识产权政策体系中，本体政策主要是与知识产权创新、运用、保护、管理相关的政策文件，包括战略纲要、发展规划、年度推进计划等；关联政策涉及创新成果产权化、知识产权产业化、对外贸易“知识化”等相关政策措施，包括科技发展规划、成果转化措施、产业发展目录、企业促进办法等；支持政策表现为财政、金融、税收、人才扶持辅助等政策手段，包括质押融资、税收优惠、人才奖励等。(13)中国知识产权运行的重要经验，就是建立一个比较系统且更为有效的公共政策体系。在公共政策的体系建构中，中国“强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用”，“加强产业政策、区域政策、科技政策、贸易政策与知识产权政策的衔接”。(14)上述政策性文件具有专门化和多层次的特点，尽管存在着政策协调性不够、可操作性不强的问题，但总体来说，中国注重借鉴创新型国家的政策发展经验，有效发挥本土社会制度优势和公共政策力量，为知识产权战略实施提供了必要的政策基础。

三是知识产权运行的环境治理。社会环境是保障知识产权良好运行的外部条件和内生基础，主要包括法治环境、市场环境、文化环境等。在国家现代化治理体系中，有三个具有支柱作用的基本要素，即制度、行为和信念。就知识产权环境治理而言，上述要素表现为提供法则和制度规范的法治环境、形塑行为样态和交易方式的市场环境、养成法治价值共信和创新价值共识的文化环境。在治理环境构成中，首先是法治环境，涉及一整套制度安排和治理体制、机制构成，是作用和塑造知识产权治理能力的基础性要素，旨在为知识产权运行提供内容规范和法治保障。知识产权法治环境的本土改造目标是“和谐善治”。“和谐”作为法律的终极价值，在治理语境下是一种科学有效的目标系统，表现了治理环境中配合适当、协调有序的理想状态。(15)在中国，形成一体化的知识产权法律体系和以知识产权为导向的公共政策体系，实行专利、商标“二合一”的知识产权集中管理模式，构建司法裁判、行政执法、行业仲裁、第三方调解、企业自治的知识产权“多元共治”体系等，这些或是对世界先进治理经验的有益借鉴，但更多是知识产权本土化治理的成功探索。其次，市场运行体制和市场运作环境的治理，也是知识产权环境治理的当然内容。面对知识产权产业化、商品化以及资本化所形成的知识经济市场，应发挥市场配置资源的主体作用，其基本规则是“保护知识产权、公平竞争、维护市场秩序”；同时，要规范政府的经济治理行为，其基本原则是“适当调控，有限参与，有效监督”。(16)总之，知识产权市场环境治理是以法治经济为目标选择。此外，文化养成是知识产权运行机制的基础工程。知识产权文化应是被法律化的主体即社会成员的共同信仰和追求。它首先是法治价值共信。在知识产权语境下，法治共信具体表现为“保护知识产权，维护市场秩序”。基于这一法律认同，形成法治思维定式和法治行为方式，以此构建知识产权法治秩序的生成基础；同时也是创新价值共识。知识产权法律以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象，体现了尊重创新、保护私权的主旨，创新是知识产权主体的行为动因和目标追求。