我国《民法典》设立知识产权编的合理性

当下,我国全国人民代表大会常务委员会已经对《民法典》分则草稿开始审议。原本计划中的五编分则,有所变化。其中,根据一些全国人民代表大会常务委员会组成人员和有关方面的意见,在原计划五编分则的基础上,增加了“人格权编”,形成目前的物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编的六编分则方案。另外,出于对知识产权法的不同理解,提出了一些主要是技术上的问题,对知识产权能否提炼出一般规则,并独立成编,融入《民法典》持怀疑态度。出于这种顾虑,立法机关在目前的分则设计中,没有知识产权的安排。本文认为,上述顾虑是可以理解的,但它又是片面的。事实上,关于知识产权应否独立成编编纂入民法分则问题,或许听取一下知识产权法学界的意见是有益的。我国知识产权法学界的主流意见明确、肯定,早有定论。为此,2017年初,中国知识产权法学研究会组织全国十几所大学的学者,历时近一年,提炼知识产权法的一般规则,五易其稿,完成了一个七章九十六条的“《中华人民共和国民法典知识产权编》专家建议稿”。其间,中国知识产权法学研究会还与中国民法学研究会联合召开会议,共同研究知识产权法入《民法典》以及知识产权编的设计问题。这个过程,也是他们反思和深入学习的过程。在二十年前,他们在包括教育部“全国高等学校法学专业核心课程教材《知识产权法》”在内的多种教材中,早就对知识产权法与民法属于部分与整体,而非特别法与普通法的关系作了清晰的论述。明确指出,知识产权作为基本的民事财产权,国内法、国际法规则一致,毋庸置疑。将知识产权法的一般规则独立成编融入民法典,逻辑顺理成章,技术切实可行,制度构建成熟,实践没有障碍。

事实上,对知识产权能否提炼出一般规则,以及该一般规则独立成编是否适于编纂融入民法分则,包括知识产权法学在内的民法学界是有不同意见的,全国人民代表大会常务委员会一些有研究的组成人员,也是有不同意见的。显然,目前关于不设知识产权编的安排意见,是只听取了一方意见的结果。因此,个人建议,立法工作,既然有不同意见,按照十八届四中全会的精神,最好的办法是展开专业的讨论,充分听取各种意见与建议。《民法典》乃百年大计,是新中国成立以来屈指可数的最重要、最宏大的法律建设之一,既是大行,又属细谨,事事不可轻忽。

本文试图说明,知识产权独立成编,纳入《民法典》分则体系,既十分必要,又切实可行。知识产权作为私权,其性质是客观的,作为新型的财产形态,历经工业革命初期,发展到知识经济时代,已经根本改变了人类社会的财产结构。知识产权已经成为财产体系的新成员,在发达国家已经成为现代财产制度的核心。遵循技术、经济与社会发展的客观要求,从全球范围观察民事立法的发展趋势,知识产权法被编纂入民法典是民法现代化的大趋势。中国作为近几十年来迅速崛起的发展中大国,作为一个后发的法治社会,应当抓住机遇,顺应历史发展潮流,超越前人,不拘一格,顺应《民法典》立法现代化趋势,将知识产权的一般规则单独成编纳入《民法典》,以便为国家创新驱动发展的长远战略奠定良好的法治基础。

一、知识产权的确立是财产历史上的重大革命

知识、技术成为财产标的是财产历史上的革命。按照传统经济学或法学的理论,占有或劳动是财产权发生的事实根据。农业社会的生产方式决定,以物质为载体的各种有用物,以及劳动带来的利益,是天经地义的财产。古代社会,黄金是财产,而使矿石成为黄金的“点金术”不是财产。也就是说,囿于技术经济发展水平和人类的认知能力,隐于物质财产和劳动背后的知识、技术,没有条件成为财产的对象。与之相匹配,出现了农业社会延续数千年的财产制度体系及其日臻完善的财产理论。技术进步催生了工业文明。在经济上,使得原本隐于物质与劳动背后的知识、技术走上前台,“点金术”成了财产的对象,成为市场交换的标的。这种现象在法律上的反映,则推动了一个崭新财产形态——知识产权的发生。随着知识、技术交易的成熟和作为财产制度的知识产权法律的完善,人们发现,导致知识产权这种新财产发生的原因既不是传统财产标的的“物”,也不是“劳动”这种有特定意义的行为,而是长期被隐于劳动背后并决定劳动兴亡和劳动具体形态的另类人类活动——创造。这个认识一旦发生,就不可避免地引起财产理论的根本变革。研究发现,创造是一切知识、技术的来源,也是一切财产的来源。没有创造就没有知识、技术,也就没有在技术支配下的劳动。人们发现,技术是劳动的主宰,劳动是技术的附属物,是技术发展在一定形态的产物,劳动是历史的。在有劳动的时代,知识、技术就是劳动的具体形态。以创造成果为标志的和以市场程度为价值衡量标准的知识财产的出现,改变了数千年以物质财产为核心的财产构成,促使文明社会重新调整经过漫长历史形成的财产体系。

知识产权成为事实上的“第一财产权”是财产历史重大革命的标志。

知识财产权的出现也催生了新的思考——究竟什么是财产,财产的本质是什么,其源头是什么。按照经济学的理论,凡是财产均应有“质”与“量”,前者为其本质,后者为可供衡量的尺度。

从财产的“质”的规定看,物作为财产的标的,源于它的有用性。而有用性除去物质的自然属性外,全赖利用该物的知识与技术。抽象劳动作为价值的载体,即财产的来源之一,其真谛在于被转化的能量。具体劳动作为有用性的根据,端在主宰劳动的知识与技术,它决定劳动的具体形态。如果没有知识、技术主宰人的脑力与体力活动,这种活动就不成其为劳动。财产是专属于人世间的观念。任何人类活动,若无知识与技术的规范与驾驭,不过是自然界能量的无谓的转换,既不产生价值,也不产生使用价值,没有任何社会意义。可见,财产之所以为财产,除自然因素外,无论其载体以何种外在形态出现,其核心,其灵魂,其本质,在于知识与技术所造就的一定物质给人类带来的有用性,即利益,或曰“好处”。可见,知识、技术是财产的社会源头。

从财产价值的“量”的规定看,剔除自然因素,知识经济社会决定物质财产价值高低的不是劳动的量的多寡,而是知识产权,是知识、技术扩散,或曰“溢出”所引发的物质变换和运动的多寡。知识经济时代,知识、技术乃至于商业标记在现代社会的财产的价值构成中,已经占据举足轻重的主导地位。众所周知,世界贸易组织管理货物贸易、服务贸易和知识产权贸易,几乎囊括现代世界的全部财产形态。除去知识产权贸易标的全部是知识与技术外,服务贸易的价值多寡也主要是来自知识与技术,如金融服务、科技服务和商业服务等。而以物权为主导的货物贸易,其中的货物之所以成为交易对象,抽象掉自然因素,更是主要来自知识、技术或商业标记。因此,货物贸易的价值构成也主要来自知识、技术或商业标记。当代物质商品,离开知识产权,几乎难以走上市场。知识经济时代,颠覆了以往传统的“主”“附”“价值观”。传统财富通常把物质材料和人的劳动量当作产品价值的主体,把知识、技术称作“技术附加值”。今天,但凡人造产品,无论何种货物,越是贵的商品,越是贵在知识、技术或商标上。知识产权在价值构成中所占的比例越高,劳动贡献的价值越低。从航天器、空中客车及波音飞机到轿车、电视机、芯片、电脑、智能手机、法国香水、奢侈品箱包、意大利服装、法国红酒、中国茅台……其价格主体无不来自专利、商标和著作权等知识产权。中国每年要从美国购买芯片,仅此一项,就花掉大量的外汇。中国手机产出数量占全球百分之八十以上,但由于中国企业还处于产业链的制造环节,贡献的主要是生产劳动,处于产业链的低端,因而只能分得不足百分之五的利润。而提供核心知识与技术的“高通”“苹果”与“三星”公司却拿走百分之九十以上的利润。内蒙古自治区巴彦淖尔市番茄汁外销的例子,更令人心酸。该市盛产优质番茄,味道鲜美,尤其适于制作高档番茄汁饮料。当地的企业用本地的番茄,加工成符合欧盟市场标准的番茄汁,再用精美的玻璃瓶包装,送到欧洲交付欧洲企业。进入市场之前欧方商人的唯一工作,就是贴上他们的商标。该饮品市场价每瓶1.6欧元,中国企业担负了从原材料到加工生产,再到运输产品的全部人力物力投入,全部收入每瓶仅为可怜的0.1欧元,欧企单凭商标一项而坐享1.5欧元的收入。以国家论,有一种误解,认为钱多、经济体量大的国家就是“经济强国”。实则不然,当下中国,外汇储备数量世界第一,经济体量不可谓不大,但很难说是“经济强国”。国家的强与弱,衡量的指标是非常复杂、多元的,但核心是以竞争力为标准衡量的。因此,那些知识、技术创新能力越强、驰名商标越多、商标价值越高的国家,也一定是越富有、越富竞争能力的国家,是名副其实的经济强国。经济强国与国土面积大小、人口多少无关,例如,瑞士、荷兰、以色列、韩国、新加坡,按国土、人口都是小国,但是它们都属于“经济强国”。可见,在知识经济时代,知识、技术才是物质产品的名副其实的价值主体,物或劳动才是知识与技术财产的“附加值”。随着数字技术的迅猛发展,现代社会财产体系的秩序变动趋势是,知识财产已跃升为先于、优于、重于物质财产的最重要、最关键的财产类型。数十年前,富可敌国的是汽车大王、钢铁大王以及铁路大王等以物权对象著称的大公司。今天,“苹果”“微软”“谷歌”“三星”等以知识、技术为核心财产的企业则成为财富的“新宠”。而这种现象、趋势,已经成为财富生产的常态,成为经济规律。众所周知,一枚小小的“芯片”,足可以主宰一个巨大产业的兴衰。可见,知识产权扶摇直上,正在逐步取代传统物权,成为财产体系中基础的、核心的、决定性的、主宰的力量,成为事实上的“第一财产权”。这既是逻辑的,也是实践的,是不争的事实。